专利保密令与申请人的权利国家安全限制与延迟披露的代价

 

摘要　即使一项发明完全由民间自主开发、未获得政府资助，专利保密令（secrecy order）仍可能限制其披露，并延迟申请公布或专利颁发。35 U.S.C. § 181. 其影响不仅限于专利申请程序，还可能波及融资、许可交易、产品开发以及海外权利保护。有效应对需要仔细审阅实际适用的命令及其附带许可，持续管理专利程序期限，并梳理以往的披露情况，以确定相应的通知和报告义务。外国申请和《专利合作条约》（PCT）程序尤其需要谨慎，因为向美国专利商标局（USPTO）提交国际申请，本身并不意味着获准将申请传送至境外。申请人可以请求披露许可、变更或解除保密令，但解除命令本身并不会消除定密所产生的限制。37 C.F.R. §§ 5.1(e), 5.4–5.5 (2026). 补偿和专利期限调整可能提供救济，但各自适用不同的资格条件、程序和限制；不能认为其中任何一种必然能够挽回已经失去的商业机会，或者自动弥补整个保密期间的影响。See 35 U.S.C. §§ 154(b), 183. 本文主张，通过更明确的通知、更可预期的许可申请处理、对继续维持限制的必要性进行实质审查，以及更便于使用的补偿程序，在保护国家安全的同时，减少申请人，特别是独立发明人和小型企业所遭受的可避免损害。

I 专利相关披露何时会引发国家安全问题

设想一家正在开发工业设备传感技术的小型企业。该企业提交了专利申请，开始与投资者洽谈，并计划在海外寻求保护。工程师意识到该技术可能具有军事用途，但企业既没有国防合同，也没有接受政府资助。此时，一份保密令送达。代理律师必须判断，企业可以披露哪些信息，国际申请计划能否继续，以及如何维持一项仍可能需要积极推进审查程序的申请。

现行法律制度允许出现这种情况。根据 35 U.S.C. § 181，在满足法定国家安全条件时，政府可以限制发明的披露，并暂缓申请公布或专利颁发；政府对发明不享有财产性权益的情形也在其中。影响可能超出专利申请档案本身，延伸至融资、许可和产品开发所依赖的信息交流。因此，理解保密令不仅需要关注专利程序的期限管理，还需要考虑申请人的商业计划。

USPTO 更新后的发明保密指南，为理解这一制度提供了有用的起点。该指南说明了国家安全筛查，并指引申请人查阅适用的法律和规章。这些法律依据既设定实质性限制，也规定了寻求救济的程序。有效的代理工作要求在继续履行仍然有效的义务的同时，运用这些程序。See U.S. Patent & Trademark Off., Invention Secrecy—Licensing and Review (Sept. 23, 2026), https://www.uspto.gov/patents/invention-secrecy.

II 法律基础与适用的申请人

第181条分别处理两类发明。政府享有财产性权益时，有关机构可以通知专利事务专员（Commissioner for Patents），说明公布或披露可能危害国家安全。政府不享有此类权益时，法律也规定了有关机构查阅申请，并判断披露是否有损国家安全的机制。专利事务专员随后发出命令，暂缓公布或颁发专利。有关机构作出的安全判断，与 USPTO 对专利申请的管理，承担不同职能。35 U.S.C. § 181; 37 C.F.R. § 5.2(a) (2026).

因此，私人所有并不构成一概适用的豁免。在上述传感技术企业的假设中，没有国防合同这一事实，并不能回答披露是否会引发相应的安全关切。律师应当解释这种可能性，但也不应将所有可能供政府使用的技术都视为很可能被施加保密令。可专利性、商业价值与安全敏感性是不同问题。USPTO 特别提醒，保密令并不表明政府已经采用该发明，也不能说明该发明的价值。U.S. Patent & Trademark Off., Manual of Patent Examining Procedure § 120(I) (9th ed., rev. 01.2024) [hereinafter MPEP].

保密令也不同于未公布申请通常享有的保密待遇。通常的申请保密制度规范的是 USPTO 对外披露信息的行为，而保密令可以限制申请人自身的披露。申请人提出的不公布请求，针对的是第122条(b)项下的申请公布；该请求既不会产生保密令，也不会免除遵守保密令的义务。国家安全定密又涉及相关但独立的信息处理要求。这些区别十分重要，因为适当的应对方式取决于实际施加的法律限制。See 35 U.S.C. §§ 122(a), (b)(2)(B), 181; 37 C.F.R. §§ 5.1(c)–(e), 5.5 (2026).

III 筛查与转交有关机构审查

USPTO 会筛查申请中是否存在敏感技术内容，范围包括临时申请以及向该局提交的 PCT 申请。因此，即使距离实质审查尚有较长时间，在制定申请计划之初就应考虑这项筛查。专利审查程序手册 MPEP 还要求审查员在后续发现敏感信息时予以报告，其中包括通过修改引入的信息。最初获得放行，不应被视为对实质上不同的技术披露给予了无限制批准。MPEP § 115; see also 37 C.F.R. § 5.15 (2026).

根据 USPTO 的现行指南，约98%的申请会在1至3周内通过审查。转交国防机构审查则可能需要数月。该网页正文称，这类审查通常需要3至5个月，而其表格列出的第三级审查时间为5个月或更长。这些只是对处理时间的概括性说明，并非具有法律强制力的期限，也不是针对某一申请的保证。U.S. Patent & Trademark Off., Invention Secrecy—Licensing and Review, supra.

Patent Center 中的状态提示“Waiting for LR clearance”，表示申请已经转交有关机构，正在等待其回复；该提示本身并不能证明保密令已经发出。USPTO 表示，在等待必要回复期间，不会将申请传送至境外。该局还建议，在外国申请期限临近，或审查已超过5个月时，联系许可与审查部门（Licensing and Review）。律师寻求协助时，应当明确具体期限以及希望采取的措施。与其泛泛询问进展，不如说明某项国际申请必须以获得放行为前提，这样可能更有帮助。Id.

IV 解读命令并确定其适用范围

MPEP 介绍了三种保密令。I型针对具有军事或航天用途的关键技术，并包含在指定国家提交外国申请的许可。II型涉及已经定密或可以定密的信息，适用于申请所有人已签订相关美国国防部保安协议的情形。III型是在其他类型不适用时使用的一般保密令，并可能附有放宽特定限制的许可。实际适用的命令必须与其附带许可结合阅读。仅凭命令类型，无法认定某项拟议披露已经获得批准。MPEP § 120(I).

限制针对的是受保护的技术内容。如果另一项申请披露了受保密令约束的申请中任何重要部分的技术内容，该申请也属于命令的适用范围。对于此类在审的相关申请，除非其已受保密令约束，否则必须及时提请许可与审查部门注意；对于随后提交、包含相关内容的申请，则须遵守规定的递交方式。37 C.F.R. § 5.2(c) (2026). 因此，在审查相关申请族时，不应仅依赖形式上的优先权关系，还应考虑披露内容的重叠。即使两项申请的权利要求针对产品的不同方面，它们仍可能记载相同的敏感实施内容。

同样的注意也适用于专利组合以外。投资者演示材料、工程图纸或拟议许可协议，都可能披露保密令覆盖的信息。企业应确定每一接收方需要获得哪些内容，并将拟议交流与命令允许的范围相对照。保密协议（NDA）可以设定合同上的保密义务，却不能代替命令所要求的政府许可。需要许可时，规章提供了申请披露许可或变更命令的程序。37 C.F.R. § 5.5(a)–(b) (2026).

对于上述传感技术企业，这种分析可能针对不同会谈得出不同结论。仅讨论非敏感商业信息，与交付详细技术资料，可能涉及不同问题。律师应准确界定这些差异，并在必要时寻求澄清。笼统地认为一切活动都必须停止，可能给企业造成不必要的损害；而认为有保密协议就可以披露技术，则可能导致违规。判断的核心始终是：具体命令究竟允许什么。

V 专利颁发被暂缓期间仍须继续推进程序

除非另有命令，专利申请程序通常仍会继续。受保密令约束的申请，在许可与审查部门的管理下，由具备相应保密资格的审查员审查。USPTO 会将相关档案转为纸质处理，律师也必须遵守适用的安全通信和文件传递程序。不能直接沿用普通案件中的电子提交和资料流转方式来处理受限案件。MPEP §§ 115, 121, 130. 基于这些处理要求，在专利代理团队内明确由谁负责接收文件、确保及时答复，具有实际意义。

收到最终驳回通知后，仍须作出适当答复或提出上诉，以避免申请被视为放弃。申请人必须完成必要的上诉步骤，但在保密令解除前，上诉通常不会被安排审理。当申请在不考虑保密令的情况下已达到可予授权的状态时，USPTO 会发出特别通知，并暂停该申请的程序。该通知不是 37 C.F.R. § 1.311 项下通常的准予授权通知。命令解除后，USPTO 可以发出准予授权通知，也可以根据情况采取其他适当措施。37 C.F.R. § 5.3(a), (c) (2026); MPEP § 130.

这一实务区别很关键：专利颁发可能被阻止，但申请人的程序期限仍可能继续运行。律师应保持有效的期限管理，不能认为限制披露就意味着所有义务都已暂停。第181条还允许，在审查本身可能危及国家利益时，USPTO 根据有关机构按规定提供的说明，将申请置于封存状态。这种例外程序进一步表明，应当阅读实际指示，而不能仅根据存在保密令这一事实推断申请的程序状态。35 U.S.C. § 181.

VI 海外权利保护与出口许可

外国申请许可与保密令虽然处于同一法律框架内，但解决的是不同问题。对于在美国完成的发明，如果尚未提交对应的美国申请，或者美国申请提交后尚未满6个月，原则上需要取得外国申请许可。向 USPTO 提交申请，通常会被视为同时提出了许可请求，但律师必须核实许可是否已经批准，以及何时生效。如果必要许可已经取得，就不存在必须等待6个月的要求。35 U.S.C. § 184(a); 37 C.F.R. §§ 5.11(a), 5.12(a) (2026).

以6个月届满为依据的替代安排，不能凌驾于保密令之上。受命令约束的申请，除非依照适用的变更或许可程序获得批准，否则不得出口或向外国提交。规章还允许撤销外国申请许可，并承认保密令可以限制原本因6个月届满而获准实施的行为。因此，不能把针对原有内容的许可，视为对之后每次申请或新增披露的永久性批准。37 C.F.R. §§ 5.11(d)–(f), 5.15 (2026).

PCT 实务需要区分向美国受理局（RO/US）提交申请，与将申请传送至境外。仅仅向作为受理局的 USPTO 提交 PCT 申请，并不需要外国申请许可；但是，在申请人或 USPTO 将申请副本发送给国际局或其他外国机构之前，可能需要获得许可。适用的处理限制仍须遵守，而使用 ePCT 准备申请，可能在更早阶段就涉及技术信息的出口。MPEP § 1832; 37 C.F.R. § 5.1(b)(2), (c) (2026).

受保密令约束的国际申请不会被传送给国际机构。如果登记本（record copy）未能及时送达国际局，国际申请可能被视为撤回。PCT 实施细则第22.3条将 PCT 第12条(3)规定的期限，确定为国际局依照细则第22.1条(c)或(g)向申请人发出通知之日起3个月；这一时间起点不同于细则第22.1条规定的通常登记本传送时间安排。Regulations Under the Patent Cooperation Treaty rr. 22.1, 22.3. MPEP 指出，如果美国已被指定，申请人可以在申请被视为撤回之前，满足 35 U.S.C. § 371(c) 的要求，从而有可能保留美国申请日。律师必须及时评估这一方案，但不能将其误认为可以保全整个国际申请计划。37 C.F.R. § 5.3(d) (2026); MPEP §§ 120(IV), 1832.

电子方式准备申请，也可能在提交申请之前产生独立的出口问题。规章将外国申请许可的范围，扩大到为向美国受理局提交国际申请而以特定方式使用世界知识产权组织（WIPO）在线服务的情形。如果没有这项许可，使用者在将技术数据输入 ePCT 并传送至境外之前，必须另行遵守相关出口法规。选择 RO/US 作为受理局，本身并不意味着此前的数据传输已经获准。37 C.F.R. § 5.11(b)–(c) (2026); MPEP § 1832.

此外，USPTO 的许可通常并不授权为了准备拟首先在美国提交的申请，而将发明资料发送至海外。USPTO 已明确区分了这种行为与外国申请的准备及审查程序。正确的结论是，这种传输需要另行进行出口管制分析，而不是所有在海外撰写申请文件的行为都被一概禁止。也不能认为专利相关许可当然覆盖与之无关的合作研究或商业性技术转让。Scope of Foreign Filing Licenses, 73 Fed. Reg. 42,781, 42,781 (July 23, 2008); MPEP § 140.

VII 命令期限与寻求救济的程序

命令最初规定的期限，并不能确定申请人何时可以不受限制地披露信息。第181条规定，通常期限为1年；如果有关机构明确认定国家层面的需要仍然存在，可以再以1年为单位续期。该条还对战时以及总统宣布的国家紧急状态规定了特殊期限规则。因此，申请人应核实适用的命令及后续通知，而不能认为只要发令满一年，限制就会自动结束。法律允许在有关机构按规定通知披露已不再有损国家安全后，解除命令。35 U.S.C. § 181.

所请求的救济应与申请人的当前需要相适应。企业希望向特定接收方披露某项具体技术特征时，可以根据 37 C.F.R. § 5.5 请求许可或变更命令。申请书必须解释披露目的；如果请求向外国申请，还必须列明拟申请的国家以及资料的预定接收方。对上述传感技术企业而言，即使目前尚无充分理由要求全面解除命令，为某项具体融资或许可洽谈而谨慎限定范围的请求，仍可能具有实际价值。请求中应当说明必要的披露内容及申请人拟采取的保护措施，而不仅仅是称命令带来了不便。37 C.F.R. § 5.5(b)–(c) (2026).

根据第5.4条请求解除命令，需要提出支持解除的事实。如果主张既有出版物或专利已经使命令失去实效，申请书必须完整列明这些出版物或专利，并且宜附上副本。申请书还必须说明适用的政府合同；如不存在此类合同，则必须明确声明。只有在解除请求被拒绝后，才能向商务部长提出上诉，而且必须在拒绝之日起60日内提出。这些程序提供了寻求救济的路径，但提出请求本身并不等于取得所请求的许可。37 C.F.R. §§ 5.4(a)–(d), 5.5(a) (2026).

MPEP 还承认，如果敏感内容并非满足可实施性要求的披露所必需，在某些情况下，可以通过从申请记录中删除这些内容来促成保密令的解除。这需要与要求发出命令的机构协调。申请人单方面删除某段文字，并不能证明命令已经终止，也不能使相关披露不再受限。律师必须评估，剩余说明书是否充分支持拟请求保护的权利要求，以及所提变更是否真正回应了有关机构的关切。MPEP § 120(V); 35 U.S.C. § 112(a).

保密令的解除或到期，本身并不使相关技术内容解密，也不消除独立适用的安全保密义务。律师应当另外核实定密限制的状态。被国家安全定密的专利申请，在完成解密且相关保密令已解除之前，不得公布，也不得准予授权。37 C.F.R. § 5.1(e) (2026); MPEP § 120(VII).

VIII 补偿与专利期限调整

第183条针对保密令造成的损害，以及因披露而发生、符合条件的政府对发明的使用，提供了两条补偿路径。行政途径要求专利颁发确实因命令而被暂缓，并且申请人已被通知：如果没有该命令，申请已处于可予授权的状态。向有关机构申请补偿的期间，从该通知之日起开始，到专利颁发后6年届满时结束。请求应向要求发出保密令的部门或机构提出，而不是向 USPTO 提出。如果无法达成全面和解，该机构可以裁定补偿，金额以其认定的公正补偿额的75%为限。法律允许请求人向美国联邦索赔法院（Court of Federal Claims），或其居住地所在司法区的联邦地区法院起诉，请求补足公正补偿额与已裁定金额之间的差额。35 U.S.C. § 183; 37 C.F.R. § 5.2(b) (2026).

直接诉讼途径则适用于：一项申请曾受保密令约束，随后获颁专利，而专利权人未按第一条途径申请行政补偿。该途径只能在专利颁发后使用，案件由美国联邦索赔法院管辖。前述6年期间针对的是行政补偿申请；司法管辖权、请求权何时发生以及诉讼时效，需要另外分析。35 U.S.C. § 183.

两条路径的区别，是 Constant v. United States 的核心问题。原美国索赔法院（Court of Claims）拒绝将行政途径中的“专利颁发被暂缓”这一要求引入直接诉讼途径；即使保密令没有延误专利颁发，法院仍允许专利颁发后的请求继续进行。原告所称损害涉及融资和营销受到妨碍。不过，法院强调，需要具体证据，而不能仅凭对损害的推测；允许案件继续审理的决定，本身并不等于裁定给予补偿。617 F.2d 239, 241–44 (Ct. Cl. 1980).

此后实体审理的结果说明了上述保留的重要性。正如 Weiss v. United States 所述，Constant 最终未能证明保密令造成了实际损害。案卷中缺少证据表明存在准备接受其服务的客户，也缺少证据证明命令与商业机会的丧失之间存在因果关系。146 F. Supp. 2d 113, 124–25 (D. Mass. 2001) (discussing Constant v. United States, 1 Cl. Ct. 600 (1982)).

这种区别应当从一开始就反映在记录保存方式中。企业应保留能够解释以下情况的证据：潜在投资者为何退出，潜在被许可人需要哪些信息，以及披露限制是否阻碍了拟议交易的推进。事后编制的预测，可能不如当时明确指出具体障碍的往来文件有说服力。律师还应区分保密造成的损失，与技术可行性、市场需求或融资环境方面的问题。请求能否获得有力支持，取决于限制与所主张损害之间的联系。

政府使用发明另有一项界限。在 Hornback v. United States 中，美国联邦巡回上诉法院认定，第183条并不为专利颁发后的政府使用行为提供补偿；此类使用由 28 U.S.C. § 1498 调整。法院明确保留了另一个问题，即第183条是否适用于保密令解除之后、专利颁发之前发生的使用，因为该期间的问题并未适当地进入其审理范围。因此，应根据实际判决范围理解该案，不能将其扩展为一条一概适用的规则，认为命令一经解除，可获补偿的使用期间就必然结束。601 F.3d 1382, 1385–87 (Fed. Cir. 2010).

对于符合条件的专利，专利期限调整提供了另一种救济。第154条(b)(1)(C)(ii)涉及保密令导致的专利颁发延迟。实施规章具体规定了可予调整的期间，包括申请处于封存状态的时间，以及与上诉程序受阻或申请被认定为在没有保密令时已可予授权有关的某些期间。计算时还必须考虑延迟期间的重叠、申请人造成的延迟，以及期末放弃声明（terminal disclaimer）。律师应根据这些规定计算调整期限，而不能认为命令存在的每一天都会自动加到专利期限上。35 U.S.C. § 154(b)(1)(C)(ii), (b)(2); 37 C.F.R. §§ 1.703(d), (f)–(g), 1.704 (2026).

增加专利期限可能具有重大价值，但它无法重现已经失去的市场机会。如果企业无法提供必要技术细节期间，一家工业客户选择了竞争平台，那么即使专利届满日后移，也未必能恢复这段交易关系。补偿和期限调整针对不同的损害，不能认为任何一种都可以完全替代及时取得商业上必要活动的许可。因此，寻求披露许可或适当变更命令，与保全日后金钱请求的可能性一样，可能十分重要。

IX 应对命令与保全权利

初步应对时，应将命令转化为具体职责。律师应确定要求发出命令的机构，审阅所有附带许可，建立获准的信息处理流程，并判断哪些正在进行的商业活动需要关注。审查专利组合时，应识别披露内容的重叠以及即将发生的公布，并适当联系许可与审查部门。企业应明确由谁负责专利程序期限，以及由谁评估拟进行的对外披露。这些工作可以同步进行；不能因为正在考虑救济请求，就放松专利期限管理。See 37 C.F.R. §§ 5.2(c), 5.3, 5.5 (2026); MPEP § 121.

律师还应梳理保密令发出前的重要技术披露，包括开篇假设中与投资者进行的讨论。MPEP § 120(VI) 要求，对于已经接收申请中重要技术内容或与申请有关的重要信息、且身在美国境内的美国公民，应及时告知其保密令以及不当披露可能受到的处罚。对于境外接收方或在美国境内的外国国民，有关当事人不得将保密令告知这些接收方，而应及时向许可与审查部门报告披露情况。对于尚未提供的信息，报告必须列明披露日期、接收方姓名和地址、披露内容以及任何美国政府出口许可，并说明涉及的外国申请或专利。这些要求同样适用于命令发出后的披露。律师在就保密令联系以往接收方之前，应确定每项披露分别适用何种应对方式。MPEP § 120(VI).

不遵守规定的后果，分别来自不同条款。第182条允许就违反保密令的某些未经许可披露或外国申请，作出视为放弃的认定，并由此丧失基于该发明对美国政府提出请求的权利。第185条规定，未经必要许可向外国申请，可能导致无法获得美国专利，以及已颁专利无效。其无效规定包含一项例外：未取得许可是出于错误，而且专利没有披露第181条范围内的技术内容。第186条将某些故意行为规定为犯罪，包括明知存在保密令却未经许可披露，并规定最高2年的监禁刑。不能将该刑事条款描述为对每一项事务性错误都施加严格责任。35 U.S.C. §§ 182, 185–186.

追溯性外国申请许可是一项有限的补救程序。申请人必须证明，未经许可的外国申请系出于错误，并在发现后积极、及时地寻求救济。所要求的经确认的陈述书（verified statement）还必须说明：相关技术内容在向外国申请时不受保密令约束，目前也不受保密令约束。这并不是一项可以普遍追溯批准无视既有保密令行为的制度。37 C.F.R. § 5.25(a)(3), (b) (2026). 实务上的要点是，在选择救济手段之前，先准确确定发生了什么。遗漏许可、超出许可范围的披露，以及错过专利程序期限，即使发生在同一案件中，也属于不同的法律问题。

X 在维护国家安全的同时改善制度运行

保密令制度服务于正当的安全目标，但其运行也应考虑申请人在命令有效期间必须作出的决定。申请人可能需要知道，能否在不披露受保护信息的前提下，聘用某位顾问、演示有限功能或寻求融资。如果通知能够更清楚地说明相关限制、负责联系的窗口以及请求许可的程序，就可以在无须披露有关机构敏感判断依据的情况下，使合规更具可操作性。

提高范围明确且有限的许可申请处理的可预期性，也会有所帮助。有关机构可以设定答复目标时限，及时指出缺失信息，并说明能否通过缩小拟披露范围来回应安全关切。审查继续维持限制的必要性时，除全面解除外，还应考虑情况变化和适当调整。在适用年度续期要求时，所必需的明确认定，应当成为审视继续维持限制是否仍有必要的机会。这些建议关注的是制度运行的质量，并不预设每一次延迟或续期都缺乏正当理由。

补偿程序同样值得关注。国会已经承认，保密可能给申请人造成损失；但只有达到规定阶段后才能寻求救济的权利，对于急需融资的企业，可能只能提供有限帮助。如果能更清楚地说明提出请求所需的证据，以及如何处理具有保密性的证明材料，法定救济就会更便于利用。政策制定者应评估，获得救济所需的时间和费用如何影响独立发明人及小型企业，而不能假定最终颁发专利或增加专利期限，就能解决一切损害。