Bayh–Dole의 국경 간 비교: 미국, EU/Horizon Europe, 독일, 일본, 중국 및 대한민국의 정부 자금 지원 발명—적용범위, 권리귀속 및 존속하는 공적 제약을 중심으로

개요: Bayh–Dole은 대학이 자동으로 소유권을 취득하는 규칙이라기보다, 일정 요건을 충족하는 연방 자금 지원 발명에 대하여 계약자가 권리를 보유할 수 있도록 하되 공개 및 특허출원 의무, 이용 보고, 로열티가 완납된 정부 실시권, 국내 제조 보호장치, 비영리기관에 대한 특수 제한, 그리고 실제 적용(practical application)과 결부된 재량적 개입권(march-in authority)을 함께 존속시키는 조건부 정부-계약자 간 거래 구조로 이해하는 것이 가장 정확하다. 미국, EU/Horizon Europe 및 일부 국내법 예시, 일본, 중국, 대한민국을 비교하면, 기관 소유권만으로는 사업화 자유도를 제대로 측정할 수 없다는 점이 드러난다. 각 제도는 자금지원 트리거, 권리배분 방식, 실시·활용 요건, 정부 개입권한, 이전 통제, 발명자 보상규칙에서 서로 다르다. 논의된 제도 중 일본은 적용되는 정부-계약자 거래 구조라는 차원에서는 가장 가까운 구조적 유사체를 제공하지만, 제17조의 적용범위는 Bayh–Dole보다 좁다. 또한 이 분석은 Bayh–Dole 특허가 원칙적으로 비실시 법인 또는 특허권 행사 법인에 매각될 수 있음을 설명한다. 다만 비영리 매도자는 구매자가 발명관리 예외에 해당하지 않는 한 일반적으로 기관 승인이 필요하며, 양도는 정부 실시권, 개입권 노출, 보고의무, 국내 제조 조건 또는 기타 지원계약별 제약을 소멸시키지 않는다. 이러한 차이는 국경 간 출원·심사, 라이선싱, 인수, 금융 및 권리행사 실사를 위한 실무적 틀을 제공한다.

I.                   서론

외국 특허 변호사에게 Bayh–Dole Act는 흔히 미국 대학에 연방 자금 지원 발명의 소유권을 부여하는 규칙으로 요약된다. 그러나 그 요약은 불완전하다. Bayh–Dole은 그 자체로 발명자의 권리를 이전하지 않고, 상업적 출시를 보장하지 않으며, 일률적인 판매기한도 부과하지 않는다. 이는 ‘대상 발명(subject invention)’을 취득한 적격 계약자가 권리 보유를 선택할 수 있도록 하되, 공개 및 특허출원 의무, 기관 요청에 따른 이용 보고, 존속하는 정부 실시권, 국내 제조 보호장치, 비영리기관의 양도 및 수입 제한, 그리고 재량적 개입권을 부담하게 한다. 그 운용상 이용 개념은 ‘실제 적용’이다. 즉, 발명의 이익이 합리적인 조건으로 공중에게 이용 가능하게 되는 조건에서 실제로 사용하는 것을 의미한다.

미국 특허 변호사에게는 반대 방향의 오류가 있다. 다른 관할권에 ‘Bayh–Dole이 있는지’를 묻고, 기관 소유권만 보고 익숙한 미국식 묶음을 추론하는 것이다. 일본 제17조는 특정한 국가 위탁 연구개발 및 계약 소프트웨어에 한해서만 비교적 가까운 구조적 비교를 제공한다. 중국과 대한민국은 더 넓은 국가 보호장치, 이용 조치, 외국 처분 통제 또는 수익 배분 규칙을 사용한다. EU/Horizon Europe과 독일 국내법은 다층적 접근을 보여준다. Horizon은 자금 지원 수혜자와 계약상 ‘결과(results)’를 규율하는 반면, 발명자 귀속 및 직무발명 권리는 여전히 국내법에 맡겨진다.

양쪽 독자 모두에게 세 가지 질문은 공통어를 제공한다. 기관 통제가 어떻게 배분되는가, 어떤 자금지원 또는 법적 트리거가 발명이나 결과를 그 제도 안으로 끌어들이는가, 그리고 사적 통제가 확립된 뒤 어떤 공적 제약이 계속되는가이다. 이러한 제약에는 이용 또는 실시 기준, 모니터링, 정부 사용권 또는 개입권, 발명자 보상, 이전 제한이 포함된다. 이 틀을 국경 간 출원 상담, 라이선싱, 인수, 금융 및 권리행사에 적용하면, 등록상 소유권이 사업화 권한의 빈약한 대리 지표임이 드러난다.

II.                공적 자금 지원 지식재산의 국경 간 번역

국경을 넘는 특허 업무에서는 반복적인 번역 문제가 발생한다. 외국 변호사는 연방 자금 지원 명세가 기재된 미국 특허를 접하고, 정부가 그 특허를 소유하는지, 공중이 이를 사용할 수 있는지, 소유자에게 사업화 의무가 있었는지, 또는 특허권 행사에 초점을 둔 구매자에게 매각할 수 있는지를 판단해야 할 수 있다. 미국 변호사는 외국 대학 또는 연구기관 포트폴리오를 검토하면서 기관 소유권이 Bayh–Dole과 동일한 권리와 제한을 수반한다고 가정할 수 있다. 어느 가정도 안전하지 않다.

공적 자금 지원 연구는 공통의 정책 문제를 제기한다. 국가가 모든 결과 특허를 소유하고 신중하게만 라이선스하면 유망한 발명이 사용되지 못할 수 있다. 반대로 사적 당사자에게 무조건적 독점권을 부여하면, 공중은 적시의 제품, 접근성 또는 다른 공익을 얻지 못한 채 연구에 재정을 투입하게 될 수 있다. Bayh–Dole의 대응은 정부 자금 지원 발명을 단순히 ‘민영화’하는 것이 아니었다. 그것은 적격 계약자의 통제권을 공개, 모니터링, 유보된 공적 권리, 그리고 상업적 성공을 보장하지는 않지만 실제 적용을 촉진하기 위한 조건부 구제수단과 결합하였다.

그 모델은 미국 밖의 정책 논의에도 영향을 주었다. 그러나 ‘Bayh–Dole 모델’이라는 표현은 너무 느슨하게 사용되는 경우가 많다. 어떤 제도는 정부에 로열티 완납형 실시권을 부여하지 않으면서 대학 특허화를 촉진할 수 있다. 어떤 제도는 기관 소유권을 허용하면서 미국식 개입권보다 훨씬 넓은 국가 개입을 유보할 수 있다. 또는 공적 자금 지원 특허법이 아니라 직무발명법과 보조금 조건을 통해 유사한 상업적 결과에 도달할 수도 있다.

공적 자금 지원 지식재산은 세 가지 차원에서 분류해야 한다. (1) 배분 메커니즘, 즉 누가 결과를 통제할 수 있고 그 당사자가 어떻게 권리를 취득하는가, (2) 적용범위 또는 트리거, 즉 어떤 지원금, 계약, 수혜자, 활동 및 산출물이 제도의 적용을 받는가, (3) 계속되는 공적 제약, 즉 공개, 실시 또는 이용 기준, 성과 모니터링, 정부 사용권, 불사용 구제수단, 보상 및 이전 규칙이다. 따라서 경제적으로 의미 있는 권리는 등록상 소유권 자체보다 조건부 사업화 권한으로 이해하는 편이 더 정확하다. 논의된 제도 중 일본은 정부-계약자 거래 구조라는 차원에서 가장 가까운 구조적 유사체이지만, 이는 전반적 유사성 순위를 의미하지 않는다. 제17조의 적용범위와 존속하는 제약은 미국 제도와 실질적으로 다르다.

외국 대리인은 먼저 Bayh–Dole의 기초를 이해해야 한다. 여기에는 발명자 권리, 계약자 소유권, 권리 보유 선택, 실제 적용 및 개입권의 구별이 포함된다. 미국 대리인은 같은 질문을 사용하여 EU/Horizon Europe, 독일 국내법 예시, 일본, 중국 및 대한민국을 평가할 수 있다. 공통어가 마련되면 국경 간 라이선싱, 인수, 금융 및 권리행사 실사를 뒷받침할 수 있다.

선정된 관할권들은 주요 혁신 시스템이며 서로 다른 법적 구조를 보여준다. 미국의 연방 특허권 제도, 국내 귀속법 위에 얹힌 EU 프로그램, 약정을 조건으로 하는 일본 정부의 비취득 구조, 강한 국가 보호장치를 수반하는 중국의 프로젝트 수행기관 통제, 그리고 이용 및 보급 규칙이 결합된 대한민국의 기관 승계 구조가 그것이다. 초점은 상대적 사업화율이나 모든 공권력이 실제로 행사되는 빈도가 아니라, 공식적인 민간법적 구조에 있다. 또한 이 비교는 Bayh–Dole만으로 미국 대학 특허화의 성장이 초래되었다거나 계약자 소유권이 규범적으로 우월하다고 주장하지 않는다. 그러한 명제들은 여전히 논쟁적이다. (See David C. Mowery et al., The Growth of Patenting and Licensing by U.S. Universities: An Assessment of the Effects of the Bayh–Dole Act of 1980, 30 Research Policy 99, 99–119 (2001); Bhaven N. Sampat, Patenting and U.S. Academic Research in the 20th Century: The World Before and After Bayh–Dole, 35 Research Policy 772, 772–89 (2006); Rebecca S. Eisenberg, Public Research and Private Development: Patents and Technology Transfer in Government-Sponsored Research, 82 Va. L. Rev. 1663, 1663–1727 (1996).)

주요 근거는 일차 법령, 규정 및 현행 보조금 조건이다. ‘운영상 도달범위’는 행정 실무를 별도로 논하지 않는 한 법적 적용범위를 의미한다. 국방, 비밀 연구, 공중보건 비상권한, 경쟁법, 외국인투자 심사, 수출통제, 국가보조 규칙 및 분야별 자금지원 조건은 분석을 달리 만들 수 있다. 일본, 중국 및 한국 법령의 영어 번역은 참고자료일 뿐이다. 법률의견을 위해서는 지배적인 현지어 원문과 체결된 자금지원 문서를 확인해야 한다.

III.             외국 대리인을 위한 Bayh–Dole 설명: 미국 기준점

외국 대리인에게 Bayh–Dole은 연방 자금이 대학이나 회사에 자동으로 소유권을 부여한다는 규칙이라기보다 일련의 절차로 이해하는 것이 가장 정확하다. 대리인은 다음을 물어야 한다. 적용 대상 연방 자금지원 계약이 있었는가? 발명이 자금 지원 업무의 수행 중에 발생했는가? 계약자가 발명자의 권리를 취득했는가? 계약자가 적시에 권리 보유를 선택했는가? 그 특허를 양도할 수 있는가, 그리고 누구에게 양도할 수 있는가? 매각 또는 독점 실시권 설정 후 어떤 연방 권리와 계속 의무가 남는가?

A.                 적용범위, 권리 및 선택

Bayh–Dole의 정책 조항은 연방 지원 연구 또는 개발에서 발생하는 발명의 이용을 촉진한다는 넓은 목적에서 출발한다. 별도 조항은 미국 산업과 노동에 의해 미국에서 이루어진 발명의 사업화 및 공중 이용 가능성을 촉진한다. 그러나 어느 조항도 모든 대상 발명이 제품이 될 것을 약속하지 않는다. 제202조는 예외 및 준수 조건을 전제로 비영리기관과 소기업이 ‘대상 발명’에 대한 권리 보유를 선택할 수 있도록 하고, 표준 연방 특허권 조항은 그 운용 틀을 다른 사업체에도 확장한다. 이 제도는 보편적 판매 할당량이나 고정 시장진입 기한이 아니라 모니터링과 조건부 구제수단을 통해 이용을 장려한다. (See 35 U.S.C. §§ 200–202; 37 C.F.R. §§ 401.2(b), 401.14(a)(8), (b) (2025).)

법정 용어는 처음 세 단계를 제공한다. ‘자금지원 계약(funding agreement)’은 연방정부가 적어도 일부 자금을 지원한 실험, 개발 또는 연구 업무를 위한 연방 계약, 보조금 또는 협력계약이다. ‘계약자(contractor)’는 그 계약의 당사자이다. ‘대상 발명(subject invention)’은 자금 지원 업무의 수행 중에 착상되었거나 최초로 실제 구현된, ‘계약자의’ 발명이다. 연방 지원, 시점 또는 연방 자금으로 구입한 장비의 사용만으로는 그 계약에 따라 수행된 업무와의 필요한 관련성을 대체하지 못한다. (See 35 U.S.C. § 201(b), (c), (e); 37 C.F.R. § 401.1.)

따라서 ‘Bayh–Dole이 대학에 권리를 준다’는 익숙한 표현은 부정확하다. Board of Trustees of the Leland Stanford Junior University v. Roche Molecular Systems, Inc.에서 연방대법원은 이 법이 직원 발명자의 권리를 계약자에게 자동 귀속시키지 않는다고 판시했다. Bayh–Dole은 일반 양도 원칙에 따라 계약자가 발명을 취득한 뒤에 작동한다. ‘권리 보유 선택’은 적격 계약자가 소유한 권리를 정부에 대항하여 보존할 뿐, 계약자가 발명자로부터 취득하지 못한 권리를 새로 만들어내지 않는다. (See 35 U.S.C. §§ 201(e), 202(a); 563 U.S. 776, 786–90 (2011); 37 C.F.R. § 401.14(f)(2) (2025).) 따라서 하자 있는 양도, 상충하는 컨설팅 계약, 기관 정책의 공백은 발명이 계약자의 Bayh–Dole 포트폴리오에 들어가는 것을 막을 수 있다.

계약자가 대상 발명을 소유하게 되면 익숙한 준수 구조가 적용된다. 계약자는 발명을 공개하고, 권리 보유 여부를 선택하며, 해당 기간 내에 특허출원을 해야 한다. 그렇지 않으면 기관이 권리를 취득할 위험이 있다. 자금지원 계약은 계약자, 양수인 및 실시권자의 이용 또는 이용 확보 노력을 정기적으로 보고할 수 있도록 해야 한다. 표준 조항상 계약자는 기관 요청 시 그 보고서를 제출하며, 빈도는 연 1회를 초과하지 않고, 개발 상태, 최초 상업적 판매 또는 사용일, 수령한 총 로열티 및 기타 합리적으로 특정된 정보를 포함할 수 있다. 비영리 계약자는 또한 발명자와 로열티를 공유하고, 적격 소기업 실시권자를 유치하기 위해 합리적인 노력을 하며 적절한 경우 그들을 우대하고, 일반적으로 잔여 순수입을 과학 연구 또는 교육에 사용해야 한다. (See 35 U.S.C. § 202(a), (c)(1)–(5), (7); 37 C.F.R. § 401.14(c)–(h), (k) (2025).)

외국 대리인은 흔히 미국 특허의 정부권리 명세(government-interest statement)를 통해 이 틀을 처음 접한다. 그 명세는 발명이 연방 지원으로 이루어졌고 정부가 특정 권리를 가진다는 사실을 고지한다. 그러나 그것이 정부가 특허를 소유한다거나, 공중이 발명을 실시할 수 있다거나, 계약자가 권리를 적법하게 취득했다거나, 모든 준수 문제가 해결되었다는 뜻은 아니다. (See 35 U.S.C. § 202(c)(6); 37 C.F.R. § 401.14(f)(4) (2025).)

B.                 사업화가 아니라 실제 적용

운용상 이용 기준은 추상적 의미의 사업화가 아니라 ‘실제 적용’이다. 제201조(f)는 실제 적용을 제품이나 조성물의 제조, 공정이나 방법의 실시, 또는 기계나 시스템의 운전으로 정의하며, 이는 사용과—적용 가능한 법령 및 규정의 범위 내에서—발명의 이익이 합리적인 조건으로 공중에게 이용 가능함을 모두 입증하는 조건에서 이루어져야 한다. 상업적 판매는 실제 적용의 증거가 될 수 있지만 유일한 법정 경로는 아니다. 이 법은 계약자 자신이 제조하거나 판매할 것을 요구하지 않으며, 특허출원이나 실시권 계약 체결만으로 효과적인 개발 단계가 존재한다고 기계적으로 인정하지도 않는다. (See 35 U.S.C. §§ 200, 201(f); 37 C.F.R. § 401.14(a)(3), (h) (2025).)

제203조(a)(1)는 즉각적인 실제 적용 달성을 요구하지 않는다. 기관은 계약자 또는 양수인이 특정 사용 분야에서 실제 적용을 달성하기 위한 효과적 조치를 취하지 않았거나 합리적 기간 내에 취할 것으로 예상되지 않기 때문에 실시권 조치가 필요하다고 판단하는 경우에만 개입할 수 있다. 그 기준은 맥락적이고 분야별이다. 구제수단은 법령과 규정이 정한 판단 및 심사절차 후 책임 있는 신청자에게 비독점, 부분독점 또는 독점 실시권을 부여하도록 요구하는 것이며, 관련 사적 당사자가 거부하면 기관이 실시권을 부여할 수 있다. 개입권은 자력 집행되는 것도 아니고 소유권의 자동 박탈도 아니다. (See 35 U.S.C. § 203(a)(1), (b); 37 C.F.R. §§ 401.6, 401.14(j)(1) (2025).)

제18장의 더 명시적인 개발 약속은 다른 상황에 적용된다. 제209조(f)에 따르면 연방 소유 특허 또는 특허출원에 대한 실시권 신청자는 개발 또는 마케팅 계획을 제출해야 한다. 독점 또는 부분독점 실시권 신청자도 합리적 기간 내 실제 적용을 달성하겠다고 약속해야 한다. 실시권은 실시권자가 제출한 약속을 이행하지 않고 합리적 기간 내 실제 적용을 향한 효과적 조치를 달리 입증하지 못하는 경우 전부 또는 일부 해지할 수 있도록 해야 한다. 연방 소유 발명에 대한 실시권 요건을 제202조부터 제204조까지의 일반적인 계약자 권리보유 제도에 그대로 가져와서는 안 된다. (See 35 U.S.C. § 209(a)(3), (d)(3)(A), (f).)

공식 권한과 행정 실무도 구별해야 한다. 2026년 2월, 미국 회계감사원(GAO)은 연방 기관들이 Bayh–Dole 개입권을 한 번도 행사한 적이 없고 약 12건의 요청을 거절했다고 보고했다. GAO는 또한 2025년 12월 현재 NIST가 제품 가격이 실제 적용 및 보건·안전 기준 분석에 영향을 줄 수 있다고 제안한 2023년 초안 프레임워크를 최종화하지 않았다고 보고했다. NIST의 공개 자료는 2026년 7월 17일에도 그 프레임워크를 검토 중인 초안으로 표시하고 있었다. 따라서 법정 권한은 실제로 존재하지만, 그 존재를 이미 발생한 권리 하자나 통상적 라이선싱 사건과 혼동해서는 안 된다. 가격 기반 개입권은 운용 규칙이 아니라 정책 제안으로 남아 있다. (U.S. Gov’t Accountability Off., GAO-26-107885, Intellectual Property: Information on Draft Guidance to Assert Government Rights Based on Price 1–2, 14–22 (2026); Nat’l Inst. of Standards & Tech., Bayh–Dole Regulations for Federally Funded Inventions (last visited July 17, 2026).)

사적 소유권에는 존속하는 공적 보호장치도 따른다. 미국은 정부를 위하여 또는 정부를 대신하여 그 발명을 실시하거나 실시하게 할 수 있는 비독점적, 양도불가능, 취소불가능하고 로열티가 완납된 전세계 실시권을 보유한다. 실제 적용을 향한 효과적 조치 부족 외에도 제203조는 충족되지 않은 보건 또는 안전상 필요, 미충족 연방 공공사용 요건, 또는 제204조가 다루는 국내 제조 약정의 부재나 위반에 대해서도 개입권을 허용한다. 제204조는 포기를 조건으로 할 수 있지만, 특정 독점적 미국 권리를 상당한 국내 제조에 조건부로 연결한다. 다만 계약자에게 제조하거나 제품을 시장에 출시하라고 요구하지는 않는다. (See 35 U.S.C. §§ 202(c)(4), 203(a)(2)–(4), 204; 37 C.F.R. § 401.14(i)–(j) (2025).)

C.                 양도, 매각 및 NPE 문제

대상 발명 특허는 이전될 수 있지만, 사적 권리 보유를 허용한 연방 거래 구조에서 자유롭게 매각될 수는 없다. 특허는 통상 서면 문서로 양도할 수 있다. 매각은 소유자를 바꾸지만, 발명이 대상 발명이라는 지위나 연방 권리를 소멸시키지 않는다. 하류의 중첩 제약은 세 가지 형태를 가진다. 정부의 기존 실시권은 유보된 재산권이고, 제203조 및 제204조는 특정 상황에서 양수인 또는 독점 실시권자에게 명시적으로 적용되며, 보고·특허관리·승인 의무는 자금지원 계약과 표준 특허권 조항을 통해 발생한다. 이러한 서로 다른 법적 형태를 모든 Bayh–Dole 의무가 정확히 같은 방식으로 ‘특허에 부착된다’는 일반론으로 압축해서는 안 된다. (See 35 U.S.C. §§ 202(c)(4)–(8), 203–04, 261; 37 C.F.R. § 401.14(b), (h)–(k) (2025).)

비영리 계약자에게는 구매자 제한이 있다. 비영리기관은 자금지원 기관의 승인 없이 대상 발명에 대한 미국 권리를 양도할 수 없으며, 예외는 발명 관리가 주요 기능 중 하나인 조직에 대한 양도이다. 그 예외를 사용하는 양수인은 적용되는 발명자 배분, 수입 사용 및 소기업 실시권 규정을 포함하여 비영리 계약자와 동일한 조항의 적용을 받아야 한다. 운영회사, 투자회사, 외국 구매자 또는 권리행사 중심 법인을 불문하고 발명관리 예외를 충족하지 않는 구매자는 기관 승인이 필요하다. 법률과 표준 조항은 ‘발명의 관리’를 정의하지 않고 어떤 사업모델 명칭에도 안전항을 만들지 않는다. 이에 따라 NIST의 iEdison 절차는 수령자가 소유권과 관련 보고 책임을 수락하고 주 자금지원 기관이 요청을 승인 또는 거부하는 양도요청 워크플로를 제공한다. 법정 예외 밖에서 기관 승인을 받은 구매자에 대해서는, 모든 비영리기관 특유의 경제 조항이 자동으로 이전된다고 가정하기보다 승인서, 지원계약 및 양도문서를 검토해야 한다. (See 35 U.S.C. § 202(c)(7)(A)–(D); 37 C.F.R. § 401.14(k) (2025); Nat’l Inst. of Standards & Tech., Receiving an Invention Assignment Request (updated July 1, 2022), https://www.nist.gov/iedison/iedison-organization-user-guide/invention-reports/receiving-invention-assignment-request.)

비영리 매도자의 매각대금도 독립적으로 중요하다. 제202조(c)(7)(C)는 대상 발명에 관하여 ‘벌어들인 로열티 또는 수입’의 잔액에 미치며, 일반적으로 허용된 비용 공제 후 이를 과학 연구 또는 교육에 사용하도록 요구한다. 따라서 양도대가는 분석 없이 자유로운 수익으로 취급해서는 안 된다. 별도의 법정 발명자 배분 조항은 로열티를 기준으로 말하고 있기 때문에, 일시불 매각대금이 특정 발명자 몫도 발생시키는지는 적용되는 기관 정책, 고용관계 및 거래문서에 달려 있을 수 있다. (See 35 U.S.C. § 202(c)(7)(B)–(C); 37 C.F.R. § 401.14(k)(2)–(3) (2025).)

영리 계약자에게는 다른 기본규칙이 적용된다. 제202조(c)(7)(A) 및 문단 (k)(1)의 비영리 양도 제한은 소기업 또는 기타 영리 계약자에게 직접 대응되는 조항이 없다. 따라서 Bayh–Dole은 운영회사, 계열회사, 투자펀드, 외국 구매자, 라이선싱 회사 또는 비실시 법인이 영리 계약자의 대상 발명 특허를 구매하는 것을 범주적으로 배제하지 않는다. 그럼에도 실제 자금지원 계약, 기관 보충조항, 예외상황 조항, 보안 제한, 수출통제, 외국인투자 규칙 및 기타 적용 법률은 통지, 동의 또는 다른 배분을 요구할 수 있다. 자금지원 계약상의 당사자 양도 또는 대체를 함께 포함하는 거래는 별도로 분석해야 한다. 특허를 사는 것이 곧 자금 지원 업무의 당사자가 되는 것과 반드시 같지는 않다. (See 35 U.S.C. §§ 201(b)–(c), 202(c)(7); 37 C.F.R. §§ 401.2(a)–(b), 401.3, 401.14(k) (2025).)

NPE는 법정 범주가 아니다. 이 용어는 제조보다 라이선싱을 하는 대학이나 기술이전 조직을 가리킬 수도 있고, 주로 라이선싱 또는 권리행사를 위해 권리를 취득하는 특허권 행사 법인을 가리킬 수도 있다. Bayh–Dole은 어느 모델도 범주적으로 금지하지 않는다. 그러나 비영리 매도자의 경우, 권리행사 중심 구매자는 특허를 취득하고 집행하는 행위가 자동으로 발명관리 예외를 충족한다고 가정해서는 안 된다. 서면 기관 승인 또는 확인을 받는 것이 더 안전하다. 영리 매도자의 경우 표준 조항에 이에 상응하는 포괄적 승인 규칙은 보이지 않는다. 따라서 NPE라는 명칭은 누가 구매할 수 있는지나 발명이 이용되고 있는지에 대한 답을 제공하지 않는다.

NPE 소유 자체가 실제 적용을 입증하거나 부정하지도 않는다. 특허 소유자가 직접 제조할 필요는 없다. 운영 실시권자가 발명을 제조, 실시 또는 운전하고 그 이익을 공중에게 이용 가능하게 할 수 있다. 반대로 특허를 구매하거나 실시권을 제안하거나 침해소송을 제기하는 것만으로는 법정상 제조, 실시, 운전 및 공중 이용 가능성을 입증하지 못한다. 특정 분야가 효과적인 개발 조치 없이 방치되는 포트폴리오 전략은 제203조(a)(1)상 약한 기록을 만들 수 있지만, 개입권은 여전히 특정 분야별로 조치가 필요하다는 기관 판단을 요구한다. 구매자의 정체, 소송 제기, 로열티 요구액은 독립된 개입권 사유가 아니다. (See 35 U.S.C. §§ 201(f), 203(a); 37 C.F.R. § 401.14(j) (2025).)

Bayh–Dole은 일반적 공중 실시권을 만들지 않으므로 양수인은 사적 침해자에 대하여 특허를 집행할 수 있다. 통상적 불준수도 자동으로 권리를 무효화하거나 피고 사적 침해자가 정부의 구제수단을 행사하도록 허용하지 않는다. 다만 전액 납입된 정부 실시권의 범위 내에서 미국 정부가 또는 미국 정부를 위해 실시하는 행위는 다른 권리행사 시장을 만든다. 양수인은 미국이 이미 스스로 또는 자신을 대신하여 실시할 권한을 가진 행위를 배제할 수 없다. (See 35 U.S.C. § 202(c)(4); Central Admixture Pharmacy Services, Inc. v. Advanced Cardiac Solutions, P.C., 482 F.3d 1347, 1352–53 (Fed. Cir. 2007); Campbell Plastics Engineering & Manufacturing, Inc. v. Brownlee, 389 F.3d 1243, 1249–50 (Fed. Cir. 2004).)

거래를 독점 실시권이라고 부른다고 해서 양도 문제가 피할 수 있는 것은 아니다. 일반 특허법은 계약의 명칭보다 이전된 권리의 실질을 본다. 모든 실질적 특허권의 이전은 양도로 작동할 수 있다. 그 기준을 제202조(c)(7)(A)에 정면으로 적용한 판례는 보고되어 있지 않지만, 비영리기관은 명목상 소유권을 보유하면서 집행통제권, 재실시권 부여권 및 사실상 모든 상업적 권리를 이전하면 기관 심사가 필요 없어진다고 가정해서는 안 된다. 어쨌든 제203조는 독점 실시권자에게 명시적으로 적용되고, 이용 보고는 실시권자의 활동을 다루며, 제204조는 미국 내 사용 또는 판매에 대한 독점권의 하류 부여를 규율한다. (See Waterman v. Mackenzie, 138 U.S. 252, 255–56 (1891); Lone Star Silicon Innovations LLC v. Nanya Technology Corp., 925 F.3d 1225, 1229–30 (Fed. Cir. 2019); 35 U.S.C. §§ 202(c)(5), 203(a), 204.)

따라서 구매자의 이후 라이선싱 및 특허관리 선택은 중요하다. 제204조는 완전한 구매자가 제조해야 한다고 말하지 않는다. 기관이 포기하지 않는 한 계약자 또는 양수인이 다른 사람에게 미국 내 사용 또는 판매에 대한 독점권을 부여하기 전에 상당한 미국 내 제조 약정을 확보하도록 요구한다. 표준 조항은 또한 특정 포기, 유지, 재심사, 이의, 특허심판원 및 등록 후 절차 결정에 대한 사전통지를 요구하고, 특허 보호가 유지 또는 방어되지 않으면 기관이 권리 이전을 요청할 수 있도록 할 수 있다. 양도문서는 필요한 승인에 대한 종결조건을 두고, 정부 실시권을 보존하며, iEdison 및 이용 보고 책임을 배분하고, 개발자료 접근권을 요구하며, 하류 독점 실시권에서 제204조를 다루고, 비영리 수익과 발명자 지급을 배분하며, 특허 포기 또는 등록 후 조치 전에 협력을 요구해야 한다. (See 35 U.S.C. § 204; 37 C.F.R. § 401.14(d)(1)(iii), (f)(3), (h)–(i) (2025).)

외국 대리인에게. 유용한 미국 비교점은 하나의 묶음이다. 계약자가 취득한 권리와 권리 보유 선택, 공개 및 특허출원 의무, 이용 모니터링, 존속하는 정부 실시권, 재량적 개입권이 뒷받침하는 실제 적용 기준, 하류 이전 및 라이선싱 제약, 그리고 국내 산업 및 비영리 보호장치가 그것이다. Bayh–Dole은 모든 대상 발명이 시장에 도달한다는 보장이 아니라 사업화 유인, 투명성 및 조건부 공적 지렛대를 만든다. 특허는 원칙적으로 NPE에게도 매각될 수 있지만, 구매자 적격성, 승인, 계속되는 연방 권리 및 종결 후 이용은 매도자의 지위와 적용되는 지원계약에 달려 있다. 나머지 제도들은 소유권 또는 ‘사업화’라는 단어 자체가 아니라 이 묶음을 기준으로 비교해야 한다.

IV.            EU/Horizon Europe 및 독일: 유럽판 Bayh–Dole 법이 아니라 다층적 제도

미국 대리인에게 첫 번째 핵심은 제도적 성격이다. ‘유럽’은 공적 자금 지원 발명에 관한 단일 법령을 가진 실체 특허법 관할권이 아니다. 유럽특허기구는 유럽연합이 아니며, 유럽특허협약은 EU 연구자금 코드가 아니다. EPC 제60조는 유럽특허를 받을 권리가 발명자 또는 승계인에게 속한다고 규정한다. 직무발명의 경우 권리귀속은 주로 근로자가 고용된 국가의 법에 따라 결정되며, 예외적으로 사용자의 관련 영업소 소재지가 기준이 된다. 제60조(3)는 EPO 절차에서 출원인을 권리자로 간주하라고 지시할 뿐이다. 그것은 공적 자금 지원 발명에 대한 기관 소유권, 정부 실시권 또는 개입권을 만들지 않는다. (Convention on the Grant of European Patents (European Patent Convention) art. 60(1), (3), Oct. 5, 1973, 1065 U.N.T.S. 199, as amended by Act Revising the Convention on the Grant of European Patents, Nov. 29, 2000 (entered into force Dec. 13, 2007).)

A.                 Horizon Europe: 프로그램 층위

EU 차원에서 Horizon Europe은 가장 관련성 높은 프로그램별 비교점을 제공한다. Horizon 용어에서 ‘action’은 자금 지원 프로젝트이고, ‘beneficiary’는 보조금의 당사자이며, ‘results’는 그 action에서 생성된 산출물이다. 이는 특허 가능한 발명보다 넓은 범주로서 데이터, 노하우, 소프트웨어 및 기타 자료를 포함할 수 있다. Regulation (EU) 2021/695는 수혜자가 자신이 생성한 결과를 소유한다고 규정한다. 수혜자는 직원 및 제3자 권리를 보조금 조건과 정합시켜야 한다. 공동으로 생성되고 분리할 수 없는 결과는 공동 소유될 수 있다. 수혜자는 보호가 가능하고 정당화되는 경우 결과를 적절히 보호해야 하며, 이를 활용하기 위해 최선의 노력을 해야 한다. 최선의 노력은 행위의무이지 모든 결과가 상업적 제품이 된다는 보장이 아니다. 이러한 규칙은 자금 지원 수혜자와 계약상 결과를 규율하며, 발명자 귀속을 결정하는 국내법을 대체하지 않는다. (Regulation (EU) 2021/695 of the European Parliament and of the Council of 28 April 2021 Establishing Horizon Europe—The Framework Programme for Research and Innovation arts. 2(21), 38–39, 2021 O.J. (L 170) 1, 15, 37–39; European Patent Convention art. 60(1).)

Horizon의 공적 권리는 Bayh–Dole보다 좁고 더 세분화되어 있다. EU 기관과 기구는 EU 정책 및 프로그램의 개발, 이행 및 모니터링을 위하여 로열티 없는 접근권을 받지만, 통상적인 접근은 비상업적·비경쟁적 사용으로 제한된다. 보조금이 그 권리를 활성화한 경우, 집행위원회 또는 자금지원기관은 그 거래가 EU 이익에 반하면 비연계 제3국의 법인에 대한 이전 또는 독점 실시권에 반대할 수 있다. 이는 전략적 이전 통제이지 국내 제조 선호가 아니다. (Regulation (EU) 2021/695, arts. 40(4), 41(9), 2021 O.J. (L 170) 1, 39–40.)

2026년 6월 1일자 Horizon Europe General Model Grant Agreement, Multi & Mono, version 1.2는 보조금 부여기관이 소유권을 취득하지 않는다는 점을 확인한다. 부속서 5는 일반적으로 action 종료 후 4년 동안 최선의 노력에 의한 활용 의무를 유지하고, 특정 미활용 결과를 결과 홍보 및 잠재 사용자 연결을 위한 집행위원회의 메커니즘인 Horizon Results Platform에 게시하도록 수혜자에게 지시한다. 더 강한 두 보호장치는 호출 조건부, 즉 공고와 보조금이 이를 활성화한 때에만 작동한다. 공공 비상 조항은 비상상황에 대응할 수 있고 신속하고 광범위한 활용을 약속하는 법인에 대해 공정하고 합리적인 조건의 기간 제한 비독점 실시권을 요구할 수 있다. 또한 특정 공고는 Horizon Europe과 연계되지 않은 국가의 비EU 법인에 대한 특정 이전 또는 독점 실시권에 대해 4년간 이의를 제기할 권한을 활성화할 수 있다. 어느 장치도 보편적 법정 개입권은 아니다. (European Commission, Horizon Europe Programme & Euratom Research and Training Programme: General Model Grant Agreement—Multi & Mono, version 1.2, art. 16.2, at 47 & annex 5, at 97–100 (June 1, 2026).)

더 좁은 Horizon 메커니즘은 더 가까운 비교점을 제공한다. 상용화 전 조달(pre-commercial procurement)에서 제26조(3)는 적어도 결과 관련 지식재산을 생성 계약자에게 남겨두고, 조달기관에 로열티 없는 자체 사용 접근권 및 공정하고 합리적인 조건으로 제3자에게 비독점 실시권을 부여하거나 부여하도록 요구할 수 있는 권한을 부여하며, 계약자가 계약 기간 내에 사업화하지 못하면 소유권을 조달기관으로 이전할 수 있게 한다. 이는 실제로 개입권과 유사하지만, 일반 연구보조금이 아니라 조달 메커니즘에 적용된다. (Regulation (EU) 2021/695 art. 26(3), 2021 O.J. (L 170) 1, 32.)

EU 연성법은 소유권이 아니라 정책을 제공한다. 현행 지식자산 관리 실무강령은 주로 공적 자금이 투입된 협력의 경우 참여 공공연구기관의 소유, 기여도에 상응하는 산업계 우선 접근, EU에 이익이 되는 가치화, 그리고 비상상황을 위해 특별히 자금 지원된 프로젝트의 경우 공정하고 합리적인 비상 실시권을 권고한다. 또한 산업계 공동소유자가 합의된 기간 내에 활용하지 않으면 공공연구 공동소유자가 제3자에게 실시권을 부여할 수 있는 계약상 권리를 권고한다. 이는 영향력 있는 계약작성 규범이지 법정 권리가 아니다. (Commission Recommendation (EU) 2023/499, § 3.1, paras. 33–41, 2023 O.J. (L 69) 75, 82–84; Council Recommendation (EU) 2022/2415, 2022 O.J. (L 317) 141.)

B.                 독일: 국내법 예시

독일은 하나의 국내법 층위를 보여줄 뿐, 단일 유럽 규칙을 대표하지 않는다. 직무발명법은 공적 후원이 아니라 고용관계 때문에 권리를 배분한다. ‘직무발명(service invention)’은 배정된 직무와 관련되거나 사용자의 활동 또는 경험에 실질적으로 기초한 직원 발명이다. 직원은 이를 신고해야 한다. 사용자는 그 발명을 ‘청구(claim)’할 수 있는데, 이는 통상적 미국식 양도문서 실행이 아니라 법정 이전 단계이다. 적정 신고 후 4개월 내에 사용자가 발명을 포기하지 않으면 청구가 일반적으로 이루어진 것으로 간주된다. 경제적 권리는 그 후 사용자에게 이전되며, 합리적인 발명자 보상이 따른다. 제42조는 대학 발명에 대해 제도를 수정하여, 대학 사용자가 발명을 청구할 수 있도록 하면서도 제한적인 학문적 발표 및 연구 이익을 보존한다. 사용자가 이를 활용하면 대학 발명자는 총 활용수입의 30%를 받는다. (Gesetz über Arbeitnehmererfindungen [ArbnErfG] [Employee Inventions Act], §§ 4–7, 9, 42 (Ger.).)

독일 연방 보조금 조건은 별도의 공익 층위를 추가할 수 있다. NKBF 2017 조건은 상업 기업에 대한 특정 연구부 비용기준 보조금의 프로그램 조건일 뿐, 독일의 모든 연방 지원 R&D 규칙이 아니다. 편입된 경우 수령자는 일반적으로 자신의 결과를 소유하고 독점적으로 활용한다. 그러나 유럽경제지역 및 스위스 밖의 특정 활용은 동의를 요구할 수 있고, 부처는 명시된 조건하에서 공익을 위한 비독점권 또는 공공안보를 위한 독점권을 요구할 수 있으며, 합리적 기간 내 활용을 요구할 수 있다. 불준수는 취소 또는 상환을 뒷받침할 수 있다. 이는 보편적 특허법이 아니라 프로그램 조건에 내장된 Bayh–Dole 유사 기능이다. (Bundesministerium für Bildung und Forschung, Nebenbestimmungen für Zuwendungen auf Kostenbasis des Bundesministeriums für Bildung und Forschung an gewerbliche Unternehmen für Forschungs- und Entwicklungsvorhaben (NKBF 2017), version 2017, cls. 3.1–3.8 (Ger.).)

미국 대리인에게. 분석은 층위별로 진행된다. 국내법은 발명자에서 사용자로의 권리귀속을 정하고, Horizon 보조금은 각 프로젝트 결과를 소유하는 수혜자를 식별하며, 규정, 공고, 보조금 계약 및 컨소시엄 계약은 활용, 접근 및 이전 조건을 추가한다. 독일 자산의 경우 직무발명법이 발명자-사용자 간 권리 및 보상규칙을 제공하고, 편입된 보조금 조건은 별도의 공적 자금지원 층위를 추가할 수 있다. 하나의 문서가 이 모든 기능을 수행하지 않으며, 독일 예시는 ‘유럽’ 전체를 설명하지 않는다.

V.               일본: 더 좁은 트리거를 가진 익숙한 정부-계약자 거래 구조

일본 산업기술력강화법 제17조는 특정 권리를 계약자가 보유할 수 있도록 하면서 정부 사용 및 불사용 보호장치를 유지하기 때문에 미국 대리인에게 익숙하게 보일 수 있다. 그러나 그 유사성이 트리거를 가려서는 안 된다. 여기서 ‘위탁 연구개발’은 국가가 외부 수행자에게 위임 또는 위탁하는 기술 연구개발을 의미한다. 제17조는 일본 정부가 지원하는 모든 연구에 적용되지 않고, 모든 자금 지원 계약자에게 권리 보유 선택권을 주지도 않는다. 이는 적용 대상 위탁 기술 연구개발 또는 정부 계약 소프트웨어 개발에서 발생한 특정 지식재산에 대하여 국가가 취득하지 않기로 결정할 수 있게 하며, 계약자가 네 가지 법정 약정을 수락한 경우에 한정된다. (Sangyō Gijutsuryoku Kyōka Hō [Industrial Technology Enhancement Act], Act No. 44 of 2000, art. 17(1) (Japan).)

첫째, 계약자는 발생한 연구 또는 개발 성과를 신속히 보고해야 한다. 둘째, 정부가 공익상 이용이 특히 필요하다고 판단하고 그 이유를 제시하면, 계약자는 정부에 무상 사용권을 부여해야 한다. 셋째, 계약자가 정당한 이유 없이 상당한 기간 동안 그 권리를 이용하지 않은 경우, 정부가 이용 촉진을 위해 실시권이 특히 필요하다고 판단하고 설명하면 제3자에게 실시권을 부여해야 한다. 넷째, 계약자는 합병, 회사분할 및 이용을 저해할 가능성이 낮다고 정한 사정에 대한 예외를 제외하고, 권리 양도 또는 특정 독점권의 설정·이전에 앞서 원칙적으로 정부의 사전승인을 받아야 한다. (Industrial Technology Enhancement Act art. 17(1)(i)–(iv), (2)–(3) (Japan).)

세 번째 약정은 진정한 개입권 유사 메커니즘이다. 이는 정당한 사유 없는 장기간 불사용에 초점을 맞추기 때문에 미국 법정 사유 전체보다 좁다. 반대로 일본의 정부 사용권은 Bayh–Dole의 표준 로열티 완납형 실시권보다 더 조건부이다. 정부는 특정 공익상 필요를 식별하고 그 이유를 제시해야 한다. 제17조에는 Bayh–Dole의 미국 제조 선호, 비영리기관 양도 제한 또는 실시수입을 발명자와 공유하는 법정 규칙에 직접 대응하는 조항이 없다.

적용 대상 권리는 특허를 넘어선다. 시행령은 특허권 및 특허출원권, 실용신안권, 디자인권, 저작권, 반도체회로배치권 및 식물품종권에 미치며, 설정 또는 이전에 원칙적으로 승인이 필요한 특정 독점권을 식별한다. (Industrial Technology Enhancement Act Enforcement Order, Cabinet Order No. 206 of 2000, art. 2 (Japan).) 제17조는 정부 자금을 받은 기관이 연구개발 또는 소프트웨어 업무를 재위탁하는 경우에 대한 통과 적용 규칙도 포함한다. 따라서 이는 모든 일본 연구보조금에 대한 자동 권리귀속 규칙이 아니라 위탁·계약 R&D를 위한 조건부 보유 제도로 이해해야 한다.

발명자 보상은 일본의 일반 직무발명법에서 나온다. 특허법 제35조는 사용자에게 직무발명에 대한 통상실시권을 부여하고, 계약이나 근무규칙을 통해 특허를 받을 권리가 발명 창작 시점부터 사용자에게 귀속되도록 정할 수 있게 한다. 사용자가 그 권리 또는 독점 실시권을 취득하면, 직원은 협의, 공개, 의견표명 기회, 예상 사용자 이익 및 당사자들의 기여를 고려하여 평가되는 합리적인 금전적 또는 기타 경제적 이익을 받을 권리가 있다. (Tokkyo-hō [Patent Act], Act No. 121 of 1959, art. 35(1), (3)–(7) (Japan).) 따라서 일본은 Bayh–Dole식 비율 규칙이 아니라, 제17조상 계약자 보유와 별도의 직무발명 보상체계를 결합한다.

미국 대리인에게. 제17조는 좁은 계약 및 대상 요건이 충족된 뒤에야 Bayh–Dole과 유사해진다. 계약자는 모든 공적 지원 연구를 포괄하는 미국식 선택을 하기 때문이 아니라, 정부가 권리를 취득하지 않기로 동의하기 때문에 권리를 보유한다. 먼저 계약 유형을 검토한 다음, 네 가지 약정, 처분 승인 여부 및 별도의 특허법 제35조 직무발명 약정을 확인해야 한다. 일본은 논의된 제도 중 적용되는 정부-계약자 수준에서 가장 가까운 구조적 유사체이지, 운영상 도달범위가 가장 넓은 제도는 아니다.

VI.            중국: 더 넓은 국가 보호장치를 수반하는 기관 통제

중국은 미국 대리인에게 익숙한 전제, 즉 수행기관이 통상 공적 자금 지원 결과를 통제한다는 전제에서 출발하지만, 다른 용어와 더 강한 국가 보호장치를 통해 이를 적용한다. 중국에는 단일 Bayh–Dole 법이 없다. 중국은 공공연구 규칙, 직무발명법, 기술이전 입법 및 프로그램 요건을 결합한다. 이 맥락에서 ‘재정 자금(fiscal funds)’은 공공예산 자금을 의미하고, ‘과학기술계획 프로젝트’는 정부가 조직하거나 자금을 지원하는 R&D 프로젝트이며, ‘프로젝트 수행기관’은 그 프로젝트를 수행하거나 관리하도록 지정된 조직이다. 과학기술진보법 제32조는 그 취득이 국가안보, 국가이익 또는 중대한 사회공공이익을 해치지 않는 한, 그 수행기관이 결과 지식재산을 취득할 수 있도록 한다. 그 기관은 결과를 실시, 이전, 라이선스, 공동 사업화 또는 지분투자로 출자할 수 있다. (Zhonghua Renmin Gongheguo Kexue Jishu Jinbu Fa [Law of the People’s Republic of China on Progress of Science and Technology] arts. 32, 34 (rev. Dec. 24, 2021, effective Jan. 1, 2022) (China).)

수행기관이 지식재산을 ‘취득’할 수 있도록 하는 법문은 ‘권리 보유를 선택’할 권리와 동일하지 않다. 그러나 실무상 결과는 통상 기관 소유권이다. 중국 특허법상, 해당 기관의 임무 수행 중 또는 그 물질·기술 자원을 주로 사용하여 이루어진 직무발명에 대한 출원권은 일반적으로 그 기관에 속한다. 프로젝트 수행기관은 대학, 연구소, 기업 또는 기타 적격 조직일 수 있다. 공적 자금 지원 결과 규칙은 문언상 비영리기관과 소기업에 한정되어 있지 않다. (Zhonghua Renmin Gongheguo Zhuanli Fa [Patent Law of the People’s Republic of China] arts. 6, 15 (amended Oct. 17, 2020, effective June 1, 2021) (China).)

기관 소유자는 상당한 사업화 자율성을 갖는다. 중국 입법에서 ‘과학기술성과의 전환’은 연구개발 산출물을 자체 사용, 이전, 라이선싱, 협력 또는 지분출자를 통해 생산적 또는 상업적 이용에 투입하는 것을 넓게 의미한다. 이를 촉진하는 법은 국가가 설립한 대학과 연구기관이 시장가격 산정 및 공개 절차에 따라 성과를 이전, 라이선스 또는 투자로 출자할지 독립적으로 결정할 수 있도록 한다. 사업화 수입은 일반적으로 기관에 남는다. 필요한 포상과 보상 후 잔여 수입은 주로 R&D 및 추가 기술이전에 사용된다. (Zhonghua Renmin Gongheguo Cujin Keji Chengguo Zhuanhua Fa [Law of the People’s Republic of China on Promoting the Transformation of Scientific and Technological Achievements] arts. 16–18, 43 (amended Aug. 29, 2015, effective Oct. 1, 2015) (China).)

중국은 연구자 참여를 Bayh–Dole보다 더 규범적으로 규율한다. 지배적 정책이나 합의가 없는 경우, 성과전환법은 중요한 기여자에 대해 특정 최저 보상을 요구한다. 이전 또는 라이선스 순수입의 최소 50%, 성과를 투자한 경우 수령한 지분 또는 자본지분의 최소 50%, 또는 자체 실시나 공동 실시의 경우 3년에서 5년 연속 연간 영업이익의 최소 5%가 그 예이다. 국가 설립 대학과 연구기관의 경우 내부 정책 또는 합의는 이러한 하한을 낮출 수 없다. 별도의 특허법 규칙은 직무발명자에 대한 포상 및 합리적 보수를 요구한다. (Law on Promoting the Transformation of Scientific and Technological Achievements arts. 44–45 (China); State Council, Several Provisions for Implementing the Law on Promoting the Transformation of Scientific and Technological Achievements § 2(6), Guo Fa [2016] No. 16 (China); Regulations for the Implementation of the Patent Law of the People’s Republic of China arts. 92–94, State Council Order No. 769 (rev. Dec. 11, 2023, effective Jan. 20, 2024) (China).)

국가는 강한 불사용 및 공익 권한을 보유한다. 수행기관은 지식재산을 보호하고 실시하며 프로젝트 관리기관에 매년 보고해야 한다. 정당한 이유 없이 합리적 기간 내에 실시하지 못하면, 국가는 무보상으로 그 권리를 실시하거나 다른 당사자가 유상 또는 무상으로 실시하도록 허가할 수 있다. 불사용과 별도로, 국가는 국가안보, 국가이익 또는 중대한 사회공공이익을 위해 유사한 권한을 행사할 수 있다. (Law on Progress of Science and Technology art. 32 (China).) 이는 중국의 가장 가까운 개입권 대응물이지만, 목적이 더 넓게 설정되어 있고 법률이 Bayh–Dole의 상세한 행정절차를 재현하지 않는다.

2024년 특허 신고제도 실시계획은 구체적인 불사용 기준을 제공한다. 재정 지원 연구 프로젝트에서 발생한 특허가 등록 후 5년을 초과하여 정당한 이유 없이 실시되지 않는 경우, 국가는 이를 무보상으로 실시하거나 다른 당사자에게 유상 또는 무상으로 실시권을 부여할 수 있다. 이 계획은 또한 특정 중앙 자금지원 프로그램의 신청자가 특허출원이 수리된 뒤 관련 프로젝트를 신고하도록 요구한다. 자금지원 정보는 공개 연방권리 표시로 인쇄되는 것이 아니라 정부 관리를 위해 유지된다. 신고하지 않으면 그 특허는 프로젝트 완료 성과로 산입될 수 없지만, 계획은 권리가 자동으로 박탈된다고 명시하지 않는다. (China National Intellectual Property Administration et al., Implementation Plan for Establishing a Declaration System for Patents Formed by Fiscally Funded Scientific Research Projects §§ 2, 4(3), Guo Zhi Fa Yun Zi [2024] No. 3 (Jan. 22, 2024) (China).)

중국은 외국 처분에 대해서도 더 강한 통제를 행사한다. 제34조는 중국 내 최초 사용을 장려하고, 다른 법률이 다른 승인 경로를 정하지 않는 한, 공적 자금 지원 프로젝트 지식재산을 외국 조직 또는 개인에게 이전하거나 외국 독점 실시권을 부여하기 전에 프로젝트 관리기관의 승인을 요구한다. (Law on Progress of Science and Technology art. 34 (China).) 이는 Bayh–Dole의 국내 제조 선호보다 더 직접적이다.

미국 대리인에게. 프로젝트 수행기관의 등록상 권리만으로 분석이 끝나지 않는다. 같은 자산에는 연례 프로젝트 보고의무, 불사용 및 공익 개입 노출, 외국 이전 또는 외국 독점 실시권 승인 요건, 의무적 연구자 포상 규칙이 함께 붙을 수 있다. 제34조는 중국 내 최초 사용을 장려하는 동시에 특정 외국 처분에 대한 승인을 별도로 요구한다. 대리인은 장려와 승인 요건을 같은 법적 의무로 혼동해서는 안 된다. 따라서 중국은 동일한 복제물이 아니라, 훨씬 더 넓은 공적·발명자 제약을 가진 Bayh–Dole형 제도로 이해하는 것이 가장 적절하다.

VII.         대한민국: 기관 승계와 공공기술 보급

대한민국은 미국 변호사가 단일 법령 너머를 보아야 하는 이유를 보여준다. 권리 승계, 이용, 보급, 사업화 수익 및 공적 개입은 관련 제도 전반에 분산되어 있으며, 주로 국가연구개발혁신법과 기술의 이전 및 사업화 촉진에 관한 법률, 그 시행령, 그리고 일반 직무발명법에 의해 규율된다.

국가연구개발혁신법 제16조는 주요 권리귀속 규칙을 제공한다. ‘연구개발기관’은 국가연구개발사업을 수행하는 참여기관이다. 일반적으로 그 기관은 연구개발성과에 대한 연구자의 권리를 승계한다. ‘승계’가 중요하다. 권리는 처음부터 연구자를 우회하여 기관에 발생하는 것이 아니라, 법정 구조를 통해 연구자에서 기관으로 이동한다. 성과의 유형과 참여의 성격 및 비중에 따라 연구자가 성과를 소유하거나 여러 기관이 공동으로 소유할 수 있다. (Gukga Yeongu Gaebal Hyeoksinbeop [National Research and Development Innovation Act], Act No. 17343, June 9, 2020, art. 16(1)–(3) (S. Kor.) (version effective June 11, 2026).)

정부는 국가안보, 공익상 사용, 외국 소재 연구기관의 참여 또는 기관 소유가 부적절한 다른 정해진 사정에 필요한 경우 국가 소유를 요구할 수 있다. 현행 규칙은 통상 그 가능성이 공모 단계에서 공개될 것을 요구한다. 다시 말해 국가 소유는 사업 공모 또는 협약 시 유보될 수 있으며, 이는 주로 사전적 배분 권한이지 사후 개입권 구제수단이 아니다. (National Research and Development Innovation Act art. 16(3) (S. Kor.); Gukga Yeongu Gaebal Hyeoksinbeop Sihaengnyeong [Enforcement Decree of the National Research and Development Innovation Act], Presidential Decree No. 36291, May 6, 2026, art. 32 (effective June 11, 2026) (S. Kor.).)

제17조와 제18조는 이용 및 사업화를 다룬다. 소유기관은 성과를 유지·관리하고, 공동 활용을 촉진하며, 관련 정보를 연계·공개하고, 폭넓은 활용을 촉진하기 위해 필요한 추가 R&D 또는 기타 조치를 수행해야 한다. 소관 부처는 후속조사를 실시할 수 있다. 기관은 성과에 대해 실시권을 부여할 수 있고 일반적으로 로열티를 징수한다. 정해진 소유자는 사업화 수익의 일부를 자금지원기관에 납부해야 할 수 있으며, 잔여 수입은 참여연구자 보상, 기술이전 및 지식재산 비용, 재투자 및 기타 승인된 용도에 사용된다. 법률 제21421호는 단계적으로 시행되었다. 제17조 제1항 및 제18조 개정은 2026년 6월 11일 시행되었고, 기탁 및 공개에 관한 이후 제17조 개정은 2026년 9월 11일 시행된다. (National Research and Development Innovation Act arts. 17–18 (S. Kor.); Act No. 21421, Mar. 10, 2026, supp. arts. 1–2 (S. Kor.) (amendments to arts. 2, 17(1), 18, and 32 effective June 11, 2026; remaining amendments effective Sept. 11, 2026); Enforcement Decree of the National Research and Development Innovation Act arts. 34–41, Presidential Decree No. 36291, May 6, 2026, as effective June 11, 2026 (S. Kor.).)

동반 제도인 기술의 이전 및 사업화 촉진에 관한 법률은 더 넓게 ‘공공기술’에 적용된다. 이는 공공기관 또는 공적 자금에 의해 산출되거나 지원된 특정 기술에 보급 및 라이선싱 규칙을 추가하는 법정 범주이다. 이 법은 국가, 지방자치단체 및 공공기관이 공적으로 지원된 R&D 성과를 이용 조건을 붙여 참여기관에 귀속시킬 수 있도록 한다. 공공연구기관은 일반적으로 귀속 기술을 기업에게 동등한 조건으로 이용 가능하게 해야 한다. 시행령상 비독점 실시권이 기본이고, 독점성은 다른 법률 또는 계약이 요구하거나, 정해진 기간 동안 비독점 실시권을 구하는 자가 없거나, 기술의 성격상 독점성이 불가피한 경우 허용된다. 공공연구기관이 요구되는 이용 조치를 취하지 않으면, 국가는 이를 직접 취해야 한다. (Technology Transfer and Commercialization Promotion Act arts. 19, 24; Enforcement Decree of the Technology Transfer and Commercialization Promotion Act arts. 24, 26 (S. Kor.).)

그러한 정부의 직접 조치는 대한민국에서 개입권에 가장 가까운 유사체이지만, 이를 과장해서는 안 된다. 이는 보급을 촉진하지만 Bayh–Dole의 상세한 청원, 판단 및 강제 실시권 구조를 재현하지 않는다. 또한 국가연구개발혁신법 조항은 35 U.S.C. § 202(c)(4)에 대응하는 일반적 무상 정부 실시권을 유보하지 않는다. 별도의 한국 특허법 조항은 특정 비상사태, 공익상 필요 및 불실시에 대해 정부 사용 또는 강제실시를 허용하지만, 그러한 권한은 공적 자금지원과 독립적으로 발생한다. (Patent Act arts. 106-2, 107 (S. Kor.).)

대한민국은 수익 배분에도 상당한 비중을 둔다. 기술이전법은 공공연구기관이 이전수입의 적정한 몫을 연구자와 기술이전 기여자에게 배분하도록 요구하고, 시행령은 그 집단들에 대한 최저 배분율을 정한다. 국가 R&D 제도는 별도로 로열티 수입의 사용 및 배분을 특정하며, 일반 직무발명법은 정당한 보상을 보호한다. 따라서 정확한 산정은 기관의 정체, 과제 조건, 자금 출처 및 수입의 성격에 따라 달라질 수 있다. (Technology Transfer and Commercialization Promotion Act art. 19(2), (4); Enforcement Decree of the Technology Transfer and Commercialization Promotion Act art. 24; National Research and Development Innovation Act art. 18; Enforcement Decree of the National Research and Development Innovation Act art. 41 (S. Kor.).)

미국 대리인에게. 두 개의 중첩된 궤도를 분석해야 한다. 국가 R&D 제도는 소유권, 이용 및 사업화 수익을 다루고, 공공기술 제도는 보급 및 라이선싱 규칙을 추가한다. 어느 하나만으로도 한국판 Bayh–Dole 법이라고 할 수 없다. 기관 통제는 연구자로부터의 승계, 사전에 특정될 수 있는 국가 소유, 적극적 이용 조치, 상세한 수익 배분 및 공공기술 보급과 병존한다. 그 결과는 기능적으로 비교 가능하지만 구조적으로 분산되어 있다.

VIII.       미국 및 외국 대리인을 위한 비교 지침

표 1은 공통 질문을 세 가지로 제시한다. 그 제도는 언제 적용되는가? 기관은 어떻게 권리를 취득하거나 통제하는가? 이후 어떤 정부, 공중 또는 발명자 관련 제약이 계속되는가?

표 1. 공적 자금 지원 지식재산 제도의 적용범위, 권리배분 및 계속되는 제약

제도	언제 적용되는가?	기관은 어떻게 권리를 취득하거나 통제하는가?	어떤 의무와 공중 또는 발명자의 권리가 계속되는가?
미국	연방 자금지원 계약에 따른 업무 수행 중에 착상되었거나 최초로 실제 구현된, 특허 가능하거나 특허 가능성이 있는 계약자 소유 발명 및 보호 가능한 식물품종.	계약자가 먼저 발명자 권리를 취득한 뒤, 적격 대상 발명에 대한 권리 보유를 선택한다.	고정 판매기한은 없다. 이용 보고, 로열티 완납형 정부 실시권, 기관 판단 후 분야별 개입권, 발명관리 예외가 적용되지 않는 한 비영리기관 양도 승인, 영리 매도자에 대해서는 병행되는 기본 승인규칙 없음, 국내 제조 및 비영리 수입 보호장치가 적용된다.
EU / Horizon Europe	Horizon Europe action에서 수혜자가 생성한 결과. 공고 또는 조달별 조항은 추가 통제를 활성화할 수 있다.	계약상 결과는 이를 생성한 수혜자가 소유한다. 발명자에서 수혜자로의 권리귀속은 국내법에 따른다.	비상업적 EU 정책 접근권, 공고별 비상상황 및 제3국 이전 통제, 조달별 사업화 구제수단.
독일(국내 예시)	고용관계 때문에 직무발명법이 적용된다. NKBF 2017은 특정 연방 비용기준 보조금이 상업 기업에 편입된 경우에만 별도 층위를 추가한다.	직원은 직무발명을 신고한다. 사용자 청구는—발명이 포기되지 않는 한 통상 이루어진 것으로 간주되며—경제적 권리를 이전한다. 대학 특유의 변형이 있다.	합리적 발명자 보상, 청구된 대학 발명에 대한 총 활용수입의 30%. 적용되는 보조금 조건은 특정 외국 활용을 제한하고, 공공 또는 안보 권리를 유보하며, 적시 활용을 요구하고, 상환을 뒷받침할 수 있다.
일본	계약자가 네 가지 법정 약정을 수락한 경우, 국가 위탁 기술 R&D 또는 계약 소프트웨어에서 발생한 특정 지식재산.	국가는 적용 대상 권리를 취득하지 않기로 할 수 있다. 제17조는 일반적 계약자 선택규칙을 제공하지 않는다.	조건부 정부 사용, 정당한 이유 없는 불사용 후 실시권, 특정 이전 및 독점권에 대한 승인.
중국	국가안보, 국가이익 및 중대한 공익 제한을 전제로, 재정 자금으로 설립된 과학기술계획 프로젝트의 결과.	프로젝트 수행기관은 직무발명법과 함께 결과 지식재산을 취득하고 사업화할 권한을 갖는다.	미실시 후 또는 공익을 위한 국가 또는 제3자 사용, 외국 처분 승인, 적격 기본 하한을 포함한 법정 포상 및 보상 의무.
대한민국	국가연구개발사업의 성과. 적격 ‘공공기술’은 기술이전법 층위도 활성화한다.	연구개발기관은 일반적으로 연구자 권리를 승계한다. 예외적으로 연구자, 공동 또는 국가 소유가 허용될 수 있다.	이용 및 보급 의무, 사전 국가소유 예외, 행정적 직접 조치 및 수익 배분.

출처: 제2절부터 제6절까지 본문에서 인용한 주요 근거. 현지 용어는 기능별로 비교한 것이며 법적 등가물로 취급하지 않는다.

미국 회사가 특허 소유자로 표시된 연구기관으로부터 전세계 독점 실시권을 얻으려 한다고 가정해 보자. 미국 특허의 경우 대리인은 그것이 대상 발명인지, 계약자가 권리를 적법하게 취득하고 보유 선택을 했는지, 어떤 연방 실시권과 이용 의무가 남아 있는지, 제204조가 적용되는지를 묻는다. 제안된 거래가 대신 권리행사 중심 계열회사에 소유권을 이전하는 것이라면, 대리인은 매도자가 비영리기관인지, 기관 승인 또는 발명관리 예외가 적용되는지, 어떤 비영리 조항이 구매자에게 이전되는지, 보고 및 실제 적용 증거가 어떻게 유지될지도 판단해야 한다. Horizon 결과의 경우 대리인은 생성 수혜자, 국내 발명자 귀속법, 공고, 보조금 및 컨소시엄 조건에서 출발한다. 독일 발명의 경우 직무발명 청구 및 보상규칙, 그리고 편입된 보조금 조건을 추가한다. 일본에서는 적용 대상 제17조 위탁 업무가 문턱이고, 중국에서는 재정 자금 지원 계획 프로젝트 및 가능한 외국 처분 승인이 문제되며, 대한민국에서는 국가 R&D와 공공기술 층위가 중첩된다. 각 예에서 특허등록부는 같은 ‘소유자’ 답을 제공하지만, 같은 사업화 권한을 제공하지는 않는다.

여섯 가지 명제가 도출된다.

첫째, 적용범위와 트리거가 결과를 좌우한다. 미국 틀은 연방 자금지원 계약에 따른 업무 수행 중에 착상되거나 최초로 실제 구현된, 계약자 소유 대상 발명에 붙는다. 일본 제17조는 국가 위탁 기술 R&D 및 계약 소프트웨어에서 발생한 특정 권리에만, 그리고 계약자가 네 가지 약정을 수락한 경우에만 미친다. Horizon Europe은 자금 지원 수혜자가 생성한 결과를 규율하되, 공고 또는 조달 문서에 따라 더 강한 통제가 달라진다. 독일 보조금 조건은 적용 대상 지원계약에 편입된 경우에만 별도 층위를 추가한다. 중국과 대한민국도 각각 정의된 재정 자금 지원 또는 국가 R&D 프로젝트를 규칙의 기준으로 삼고, 대한민국에는 추가 공공기술 층위가 있다. 따라서 유사한 배분 메커니즘이 유사한 법적 적용범위를 의미하지 않는다.

둘째, 기관 소유권은 단일한 법적 메커니즘이 아니다. 미국에서 Bayh–Dole은 계약자가 발명자 권리를 취득한 뒤에 작동하며, 이후 그 권리를 보유하도록 선택할 수 있게 한다. 일본은 정해진 조건이 수락된 경우 정부의 비취득을 허용한다. 중국은 프로젝트 수행기관이 직무발명법과 함께 작동하면서 지식재산을 취득할 수 있도록 한다. 대한민국은 일반적으로 연구자로부터 수행기관으로의 승계를 요구한다. Horizon Europe은 자금 지원 수혜자가 생성한 결과를 배분하지만, 발명자 귀속은 국내법에 맡겨진다. 독일은 그 국내법 층위 안에서 법정 사용자 청구 메커니즘을 보여준다.

셋째, 사업화 정책은 개입을 위한 법적 기준과 분리해야 한다. Bayh–Dole은 사업화와 공중 이용 가능성을 목표로 제시하지만, 계약자가 보유한 발명에 대해서는 정의된 실제 적용 기준, 기관 요청에 따른 이용 보고, 그리고 특정 사용 분야에서 효과적 조치가 부족할 때의 재량적 개입권을 통해 이를 운용한다. Horizon Europe은 대신 최선의 노력에 의한 활용 의무를 사용한다. 일본과 중국은 더 직접적인 불사용 트리거를 사용하고, 대한민국은 적극적 이용 및 보급 조치를 부과한다. 따라서 유용한 비교는 어떤 법률이 ‘사업화’라는 단어를 쓰는지가 아니라, 어떤 행위를 기대하는지, 성과가 어떻게 모니터링되는지, 불이행에 어떤 구제수단이 따르는지이다.

넷째, 공식 권한과 행정 실무는 서로 다른 비교 차원이다. 미국은 가장 명확한 예를 제공한다. 개입권은 법정 구조에서 두드러지지만, GAO는 2026년에 어떤 기관도 이를 행사한 적이 없고 기관들이 약 12건의 요청을 거절했다고 보고했다. 따라서 공식적 법적 권한은 그 실행 증거와 분리해야 한다. 법정 권한의 폭이 사용 빈도를 입증하지는 않는다. (U.S. Gov’t Accountability Off., GAO-26-107885, Intellectual Property: Information on Draft Guidance to Assert Government Rights Based on Price 1–2 (2026).)

다섯째, ‘개입권’은 서로 다른 권한들을 포괄한다. 미국의 개입권은 대상 발명에 붙는 정의된 재량적 실시권 메커니즘이며, 소유권의 자동 박탈이 아니다. 일본은 정부가 이유 있는 이용 판단을 할 때 정당한 이유 없는 장기 불사용 후 제3자 실시권을 요구한다. 중국은 정당한 이유 없는 미실시 후 또는 폭넓은 국가·공익상 목적을 위해 국가 또는 제3자 사용을 허용한다. 대한민국은 일반적으로 적용되는 강제사용법으로 보완되는 공공기술 이용 의무와 행정적 직접 조치에 의존한다. 통상적인 Horizon 보조금은 더 좁고 흔히 공고 조건부인 라이선싱 및 이전 통제를 사용하지만, 상용화 전 조달에는 더 식별 가능한 사업화 불이행 구제수단이 포함된다.

여섯째, 처분과 발명자 경제는 단순한 미국 대 외국의 구도로 나뉘지 않는다. 미국 비영리기관은 구매자가 발명 관리를 주요 기능으로 갖지 않는 한 미국 대상 발명 권리를 양도하기 위해 일반적으로 기관 승인이 필요하지만, 영리 계약자는 같은 기본 승인규칙을 적용받지 않는다. 중국은 관련 공적 자금 지원 지식재산의 외국 이전 및 외국 독점 실시권에 대해 승인을 요구한다. 일본은 통상 특정 이전 및 독점권에 대해 승인을 요구한다. Horizon 공고는 특정 비연계국 거래에 대한 이의권을 활성화할 수 있다. 독일, 중국, 대한민국 및 일본은 각각 일반 또는 특수 직무발명 보상제도를 사용하며, 이는 라이선스 수익, 거래상 책임 및 기관 인센티브에 실질적 영향을 줄 수 있다.

IX.             결론

외국 특허 변호사에게 미국에 관한 핵심 교훈은 Bayh–Dole이 자동 대학소유권 규칙도 아니고 모든 연방 지원 발명을 사업화하라는 포괄적 명령도 아니라는 점이다. 그것은 연방 자금지원 계약에 따른 업무 수행 중에 착상되거나 최초로 실제 구현된, 계약자 소유 대상 발명에 적용된다. 이는 계약자가 공개 및 특허출원 의무, 이용 보고, 로열티가 완납된 정부 실시권, 비영리기관 특유의 의무, 재량적 개입권, 그리고 특정 독점적 미국 권리에 적용되는 국내 제조 조건을 보존하면서 권리 보유를 선택할 수 있게 한다. ‘실제 적용’은 운용상 이용 기준을 제공한다. 제209조의 더 명시적인 개발계획 요건은 기관이 연방 소유 발명에 실시권을 부여하는 다른 상황을 규율한다.

매각은 대상 발명 특허를 연방 거래 구조에서 깨끗하게 해방시키지 않는다. Bayh–Dole은 NPE 또는 특허권 행사 법인의 소유를 범주적으로 금지하지 않지만, 매도자의 지위가 이전 경로를 좌우한다. 비영리 양도는 구매자가 발명 관리를 주요 기능으로 갖지 않는 한 일반적으로 기관 승인이 필요하고, 영리 계약자에게는 병행되는 기본 구매자 제한이 없다. 정부 실시권은 남아 있고, 개입권과 제204조는 정의된 상황에서 하류 행위자에게 명시적으로 미치며, 보고·승인·비영리 수입·특허관리 의무는 지원계약 및 거래문서를 통해 추적해야 한다. NPE 소유는 개입권 사유도 아니고 실제 적용의 증거도 아니다.

미국 특허 변호사에게 외국법에 관한 핵심 교훈은 다른 나라의 ‘Bayh–Dole Act’를 찾는 일이 드러내는 것보다 감추는 것이 더 많을 수 있다는 점이다. 일본은 논의된 제도 중 적용되는 정부-계약자 거래 수준에서 가장 가까운 구조적 유사체를 제공하지만, 제17조는 더 좁은 트리거를 갖는다. 중국은 기관 통제를 더 넓은 공익 개입, 외국 처분 통제 및 연구자 보상규칙과 결합한다. 대한민국은 기관 승계, 적극적 이용 조치, 수익 배분 및 공공기술 보급에 의존한다. EU/Horizon Europe은 프로그램별 제도이고 국내 발명자 귀속법과 함께 작동한다. 독일은 유럽 규칙이라기보다 하나의 국내 및 보조금 조건 층위를 보여준다.

양쪽 독자 모두 같은 방법을 사용할 수 있다. 대리인은 어떤 메커니즘이 기관 통제를 배분했는지, 어떤 자금지원 또는 법적 트리거가 발명 또는 기타 산출물을 제도 안으로 끌어들였는지, 그리고 어떤 계속되는 공적 제약이 뒤따르는지 물어야 한다. 이러한 질문은 특허등록부만으로는 알 수 없는 사항을 드러낸다. 권리가 적법하게 취득되었는지, 보고 또는 활용 의무가 남아 있는지, 정부 또는 제3자 사용이 요구될 수 있는지, 외국 실시권 또는 이전에 승인이 필요한지, 사업화 수익을 공유해야 하는지가 그것이다.

따라서 유용한 국경 간 질문은 단순히 ‘이 관할권에 Bayh–Dole이 있는가?’가 아니다. 그것은 ‘이 결과를 규율하는 공적 자금지원 거래는 무엇이며, 그 거래는 소유권, 사업화, 라이선싱, 이전 및 권리행사에 어떤 의미를 갖는가?’이다.